摘要： 第三章结合我国的司法审判实践及《合同法》颁布施行前可预见规则的法律渊源，在上一章讨论的基础上，对可预见规则在我国审判实践中的适用给予评论。本章主要讨论了三个问题，其一，我国审判实践中根据可预见规则确定的损害赔偿范围;其二，违约的精神损害赔偿与可预见规则适用;其三，法定赔偿责任限制和格式条款对可预见规则适用的限制。 本文的结论是：可预见规则采取违约方的预见作为确定损害赔偿范围的合理性并非是不可置疑的，它体现的是立法政策或法官的价值判断，但如此可以便利法官裁判。 不加区分的以违约方在订约时的预见为准确定损害赔偿的范围，可能导致过于僵化和不公正的结果，在确定违约损害赔偿范围时应区分故意、过失及恶意违约分别适用可预见规则，对于故意违约采取债务人违约时的预见范围，而对于过失违约采取债务人订约时的预见范围，同时排除债务人恶意(bad faith)违约时适用可预见规则限制损害赔偿的范围。 对于当事人究竟能够或应该预见什么，是具体情境下的具体判断，不能用违约损害的种类、类型或范围这样的词语对当事人的预见范围作出僵化的限制。例如违约所致的精神损害有时是认为可以被预见的。法官认定违约方到底预见到了什么，这只是一种经验的总结，从某种意义上讲，可预见规则是对法官自由裁量权的一种约束。 综上所述，本文认为我国《合同法》第113条关于可预见规则的规定，至少存在如下的不足之处：其一，不加区分的采取违约方订立合同时的预见会产生僵化和不公平的结果;其二，适用可预见规则确定违约损害赔偿范围没有区分过失违约、故意违约及恶意违约。因此应当对我国《合同法》第113条的规定进一步完善和改造。

　　第三章 可预见规则在我国审判实践中的适用

　　在我国《合同法》颁布实行之前，可预见规则主要适用于涉外的合同争议，对于国内的合同纠纷(技术合同是例外)的解决并没有可预见规则的约束。但在审判实践中，法官时常运用可预见的观念进行裁判。但总体而言，我国的审判实践中可预见规则的适用相比较而言缺乏经验支持。因此整理一些我国比较典型的适用可预见规则或涉及到可预见观念的违约损害赔偿案例，对可预见规则在我国审判实践中的适用做简要的说明。

　　第一节 我国司法实践中根据可预见规则确定的损害赔偿范围

　　在我国，法官直接适用可预见规则作出的判决，并没有说明采取的预见标准、预见的程度等问题，一般的，都援引相关的法律规定，然后给出具体的赔偿范围。双方当事人通常是证明损害是否发生或是否存在该种损害以及数额的大小等事实问题，至于被证明已发生的损害是否能够获得赔偿则是法官的事情。实践中更多的是考虑双方当事人的过错来分配损失的承担，而且在全部赔偿原则下，只要不存在混合过错，不真正义务的违反等情况，能够证明因违约发生的损害一般都会获得赔偿。

　　一、香港联中公司诉厦门国贸公司进出口智利鱼粉货款及违约案[59]

　　1989年3月6日，原被告双方签定买卖五千吨鱼粉合同，总价金256万美圆。合同约定，装船期限：1989年4-5月三千吨，5-6月二千吨;买方应于4月12日前开出不可撤销即期跟单信用证。同年3月8日，原告与托福亚洲有限公司签定了一份在数量、品名、规格、装运期等与上述合同一致的合同。4月12日，国贸公司开出金额为151.95万美圆的不可撤销跟单信用证。5月31日，原告在智利港将3150吨鱼粉装船，并于6月21日将全套议付单据提交香港宝生银行。6月29日被告通过开证行通知议付行拒绝接受有两个不符点的单据。7月20日，船抵厦门，原告被迫接受国贸先付80%货款的要求。自1989年5月中旬至8月中旬原告曾先后10余次催促被告开出余二千吨鱼粉的信用证。4月17日和5月2日原告安约定向托福亚洲有限公司开出了五千吨鱼粉的信用证。被告以原告应赔偿因鱼粉生虫所致损失为由，拒付所剩货款。为解决20%货款问题，原被告双方经数次协商未果。

　　1992年12月31日厦门中级法院作出判决(厦中法经民字第40号民事判决书)：……根据国际贸易单据交易之惯例，当事人收下全套议付单据后，仅付80%货款，即便在货物检验放行后亦未付清余20%之货款，已构成违约。其次，任何一方不得擅自变更或解除合同。被告在合同约定的开证期限内，仅开出3000吨鱼粉之信用证，在修改协议规定的期限内，又未开立余2000吨之信用证，虽经联中多次催促，仍未履行，已构成违约。……因其违约而给原告造成的经济损失应予赔偿，根据《涉外经济合同法》第16、18、19、23、32、34条，《国际货物销售合同公约》第74、78条之规定，判决如下：一、被告应偿还原告货款319095美元及其利息;二、被告应赔偿原告预期利润21000美元及其利息。

　　判决依据的《涉外经济合同法》第19条规定了违约损害赔偿的两项原则，其一是所谓全部赔偿原则，条文用语是“相当于另一方因此所受到的损失”，其二即是可预见规则，条文用语与现行合同法的不同是：没有用“预见到或者应当预见到的”而是“应当预见到的”。现行合同法将预见分为两种情况，一种是违约方实际预见到的，另一种是违约方没有实际预见到但应当预见到的，此处的“应当预见的”就体现了预见范围确定的观标准。与现行合同法的另一处不同是，现行合同法明确了赔偿范围包括“合同履行后可以获得的利益”，但同样受到可预见范围的限制，也就是说即使是合同履行后可以获得的利益，如果违约方不能预见也不予赔偿。

　　《国际货物销售合同公约》第74条也是关于可预见规则的规定，与上述合同法的规定稍有不同之处是：公约规定，损害赔偿额与包括利润在内的损失额相等。

　　该案依据上述规定而给予原告的赔偿范围包括预期利润及其利息。此处的问题是，预期利润的利息是违约方可以预见的吗?该利息从何时开始计算?法官并没有回答上述问题。赔偿利息的根据是《涉外经济合同法》第23条，该条文规定：“另一方有权收取迟延支付金额的利息”，它只能作为上述第一项判决的依据，而不能作为赔偿预期利润利息的依据。

　　预期利润只是可能的损失，而且违约方的违约行为只是预期利润损失的充分条件，而非充要条件，即违约行为的发生使非违约方无法获得该预期利润，但即使没有违约行为，非违约方也不是必然获得该预期利润。对于预期利润的利息就更是远离违约行为。违约方至少可以提出如下抗辩：我无法预见如果履约非违约方是否会获得利润;即使会产生预期利润但该利润可能被用于消费，我也无法预见会产生利息收入。因此我认为该项利息损失是违约方在订立合同时无法预见到的。 上一页 1 2 3 4 5 6 下一页

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